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PUBICITE MENSONGERE ET  RABAIS ILLUSOIRES                

                            L’état du marché et la problématique posée.

Du fait d’agissements parasitaires et déloyaux de certains  commerçants, heureusement fort peu nombreux, irrespectueux de la loi économique, le principe de loyauté inhérent à toute opération commerciale se trouve actuellement  menacé.

En effet,d’aucuns se croient autorisés à abuser de la faiblesse de consommateurs vulnérables,,et, profitant de la mise à disposition de locaux à titre précaire, ou d’autorisations administratives rapidement délivrées, des ventes avec ristourne illusoire sont organisées, lesquelles désorganisent totalement le marché de la vente..

En effet, s’adressant à une clientèle naïve, et faisant croire en l’existence de rabais  importants, les contrevenants procèdent de la même manière que certains distributeurs qui annoncent, de manière tout aussi illusoire, à des consommateurs ciblés, l’attribution d’un lot ou d’un cadeau alors que cette attribution est hypothétique et doit répondre à des exigences qui ne sont jamais respectées.

Souvent, un système malicieux est orchestré  pour obtenir la signature de contrats dans le cadre d’une opération où malheureusement

                         « Ce n’est pas le prix qui fait la vente, mais la ristourne… »

Ce mode opératoire finit par troubler le consommateur, ainsi d’ailleurs que le journal Le Monde a pu le noter dans son édition du samedi 1^er janvier 2005, au travers d’un article signé « FAM et LJI « où il a été noté que 80 % des produits du marché actuel bénéficient d’un rabais ou d’une offre promotionnelle.

C’est ainsi que le Président d’une grande agence publicitaire a considéré :

« La plus grande confusion règne avec les offres promotionnelles… Les français recherchent avant tout des bonnes affaires mais ils se sentent désarmés… » (Le Monde du samedi 1^er Janvier 2005)

Telle est la problématique posée, alors même que l’arsenal législatif dont les Juristes disposent  permet incontestablement de combattre de pareils procédés.

                                            Sur l’arsenal législatif actuel

De multiples dispositions légales répriment  ce genre de méthodes, telles que :

Ø      Les articles L 121-1, L 121-2, L 441-1, L 441-2 et L 441-3 du Code de Commerce.

Une possible approche est également envisageable au Pénal, sur le fondement de l’escroquerie, voire du délit commis par bandes organisées, ou sur celui de l’abus de faiblesse.

Enfin, les dispositions protectrices de la loi SCRIVENER, relatives notamment au démarchage à domicile, peuvent également être invoquées.

Article L 121-1 : « Est interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses, ou de nature à induire en erreur lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des éléments ci-après : existence, nature, composition, qualités substantielles… prix et conditions de vente… portée des engagements… »

L 121-2 : « Les agents de la direction générale de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes sont habilités à constater les infractions aux dispositions de l’article L 121-1.

Ils peuvent exiger de l’annonceur la mise à leur disposition de tous les éléments propres à justifier les allégations, indications ou présentations publicitaires.

Ils peuvent également exiger de l’annonceur de l’agence de publicité ou du responsable du support, la mise à leur disposition des messages publicitaires diffusés. »

Article L 441-1 du Code de Commerce :

« Les règles relatives aux conditions de vente aux consommateurs sont fixées par l’article L 113-3 du Code de la Consommation. »

Article L 113-3 :Tout vendeur de produits ou tout prestataire de services doit, par voie de marquage, d’étiquetage, d’affichage ou par tout autre moyen approprié, informer le consommateur sur les prix, les limitations éventuelles de la responsabilité contractuelle et sur les conditions particulières de la vente… »

Article L 441-3 :

« Tout achat de produit ou toute prestation de services par une activité professionnelle doit faire l’objet d'une facturation : la facture doit présenter le nom des parties, ainsi que leur adresse, la date de la vente ou de la prestation de services, la quantité, la dénomination précise et le prix unitaire hors T.V.A. des produits vendus, et des services rendus, ainsi que toute réduction de prix acquise à la date de la vente ou de la prestation de services, directement liée à cette opération de vente ou de prestation de services, à l’exclusion des escomptes non prévus sur la facture. »

Article  313 : 1 du code Pénal visant l’escroquerie (ancien article 405 du Code Pénal modifié depuis le 1^er mars 1994) qui définit et réprime ce délit comme « le fait ou l’usage d’un faux nom ou d’une vraie qualité, soit par l’abus d’une qualité vraie, soit par l’emploi de manœuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, au préjudice d’un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou des biens quelconques, à fournir un service ou à consentir un acte opérant, opération ou décharge »  (note du professeur BOULOC Bernard: « L’escroquerie et les infractions voisines », revue juridique de l’Ile de France 1997, page 203 ; CARREAU C, Publicité d’escroquerie, DALLOZ 1996, Chronique page 257).

Enfin, l’arrêté de 1977 précise les conditions dans lesquelles toute réduction de prix peut être organisée et

 La Loi  SCRIVENER définit une protection accrue du consommateur, notamment en cas de vente à domicile.

Pour être tout à fait complet, il doit être également cité les dispositions de la loi de 1905 visant la tromperie sur la qualité substantielle de la chose vendue.

SUR L ETAT DU DROIT POSITIF ET LA POSITION DES TRIBUNAUX

La jurisprudence, a défini la publicité trompeuse comme «  toute publicité concernant des biens mais également des ordres de services faits au public lorsque ces publicités sont susceptibles d’induire en erreur le client éventuel. »

Pour tomber sous la répression  de l’article L 121-1 du Code de la Consommation, le message publicitaire doit contenir des éléments faux ou de nature à induire en erreur.

C’est ainsi que depuis l’élargissement de la notion de délit de publicité mensongère, par le Législateur de 1973, la tromperie peut être poursuivie sur le fondement de l’article L 213-1 du Code de la Consommation, mais également sous la qualification de publicité fausse ou de nature à induire en erreur sur le fondement de l’article L 121-1 du même code.

Ces deux infractions ont en effet des définitions proches l’une de l’autre, la différence reposant essentiellement de l’existence ou non de la mauvaise foi, élément constitutif du 2^ème délit.

Il a déjà été jugé que « l’envoi, à différents destinataires, d’une lettre missive, comportant des indications fausses susceptibles d’induire en erreur, peut entraîner les sanctions civiles du dol et parfois justifier l'incrimination de tromperie, voire d’escroquerie. »

Il a même été considéré qu’une décision de relaxe pour tromperie, ne fait pas obstacle à une condamnation pour publicité trompeuse (Cassation Criminelle, 5 mai 1981 n° 80-92.703 Bulletin Criminel page 410 Cour d’Appel de VERSAILLES 17 octobre 1985 BID 1986 n° 2 page 27) dès lors que :

« Les éléments constitutifs des deux délits sont différents, le premier supposant une tromperie volontaire réalisée, ou en voie de réalisation, le second reposant sur la simple possibilité d’induire, même de bonne foi, un client éventuel en erreur… » (Cassation Criminelle 26 avril 1988, n° 84-94.354).

En conclusion, l’envoi de la publicité, pour conforter une tromperie, correspond aux manœuvres frauduleuses prévues par le texte pénal, les juridictions relevant surtout l’incrimination d’escroquerie en considération du caractère intensif des messages ou de la publicité réalisée.

S’agissant plus particulièrement de la loterie gratuite, le délit de la publicité trompeuse peut être commis non seulement lorsque la tromperie porte sur un objet proposé à la vente, mais encore lorsqu’elle porte sur un achat attribué par loterie sans obligation d’achat (Criminelle 8 mars 1990, 30 janvier 1992, 28 mai 1997).

Il a même été considéré que le directeur d’une grande surface devait être tenu pour responsable de l’infraction de publicité trompeuse pour fausse réduction des prix commis dans son magasin, quelque que soit la situation juridique occupée au sein de la société par des personnes à qui il a confié mission.

L’interdiction vise toute publicité, son application ne pouvant être limitée par celle faite directement auprès des consommateurs, doit s’entendre également à celle visant des commerçants… (Cassation Criminelle 12 octobre 1980 DALLOZ 81).

Les juridictions considèrent indifférente le support publicitaire dès lors que constitue une publicité trompeuse, l’envoi ou la remise à des clients de documents commerciaux tels que bons de commande, étiquettes ou factures.

La Cour de Cassation a établi maintenant  sa jurisprudence considérant que constitue une publicité, l’envoi d’une lettre circulaire au client (Cassation Criminelle 5 mai 1981), ou … des propos tenus par des vendeurs qui indiquent une remise importante et contiennent des indications fausses sur les prix, assimilables à une publicité (Cour d’Appel de PARIS 19 mars 1999, DALLOZ 1999 / 151 BID 1999, n° 10 page 24).

Bien plus, la même Cour Suprême le 8 décembre 1997 (DALLOZ 1998 / R.43) a estimé que l’infraction était formelle et qu’elle était constituée sans que la publicité n’ait forcément induit une erreur, dès lors qu’il suffit qu’elle ait été propre à produire cet effet.

L’infraction est instantanée, tout message publicitaire devant être apprécié en lui-même au moment de sa communication publique (Cassation Criminelle 4 octobre 1990).

En revanche, la publicité hyperbolique n’est pas interdite dès lors qu’elle est établi par référence à l’optique du degré de discernement ou au sens critique du consommateur moyen, l’outrance ou l’exagération de l’image publicitaire ne pouvant finalement tromper personne (Cassation Criminelle 21 mai 1984).

Le Tribunal de Grande Instance de PARIS est également entré en voie de condamnation pour une publicité laissant croire que le destinataire avait gagné un prix de grande valeur alors qu’il n’en était rien.

La Cour de Cassation Criminelle 14 novembre 1991 a quant à elle sanctionné une publicité offrant à la vente des objets dont la valeur réelle était très inférieure à celle alléguée, ou une publicité laissant espérer une remise de prix qui, en fait, n’était pas accordée (Cassation Criminelle 16 avril 1992), ou une publicité annonçant des remises fictives dans la mesure où calculée sur des prix artificiellement majorés (Cassation Criminelle 18 septembre 1996 sanctionnant une campagne publicitaire annonçant des remises de 30 à 50 % sur les meubles alors que le Gérant ne pouvait justifier ni du mode de fixation du prix de base servant au calcul de la réduction offerte, ni de la pratique habituelle de ses prix de références, Cassation Criminelle 4 mai 1999, note DOUCET).

La Cour d’Appel de PARIS a sanctionné l’annonce de l’organisation d’une loterie et de la présence d’un Huissier pour contrôler l’opération, alors qu’il n’en était rien, ou une publicité laissant croire à chaque destinataire qu’il avait gagné, par tirage au sort, un lot important qui n’existait pas.

S’agissant de l’élément moral de l’infraction, la publicité trompeuse est interdite ou sanctionnée dès lors qu’elle a été faite de bonne ou de mauvaise foi (Cassation Criminelle 4 décembre 1978).

Caractérise en effet l’élément moral du délit de publicité trompeuse, la Cour d’Appel qui relève que le dirigeant d’une société a fait paraître des annonces annonçant des remises qui se sont avérées fictives (Cassation Criminelle 18 septembre 1996).

En outre, un concours de qualification peut être retenu dès lors que les Juges ont la faculté de retenir la seule qualification d’escroquerie en cas d’infraction présentant cumulativement les éléments constitutifs de l’escroquerie et de la publicité trompeuse, mais n’est pas  caractérisé le délit d’escroquerie lorsqu’il n’est pas constaté que la publicité n’a pas été la cause déterminante de la remise des fonds... (Cour d’Appel de PARIS 1^er mars 1996)

La Cour d’Appel de VERSAILLES, a déjà sanctionné en référé l’auteur d’une publicité fausse, considérant cet acte comme un acte de concurrence déloyale.

Enfin, la Cour d’Appel de PARIS le 24 mars 1999 a considéré que si les articles L 121-1 et L 121-5 du Code de la Consommation tendent à la protection des consommateurs, ils n’excluent pas la possibilité pour une association ou une fédération, de se constituer partie civile quel que soit le caractère, direct ou indirect, du préjudice invoqué (PARIS 24 mars 1999, DALLOZ 1999 / R . 143 DALLOZ Affaires 1999 935, observation CR).

S’agissant plus spécifiquement des mentions obligatoires à la confection d’une facture, Monsieur CHARBIT (Gazette du Palais 1997 I Doctrine 201) a rappelé que les dispositions de l’article 441-3 du Code de Commerce selon lesquelles tout achat de produit ou de prestation devait faire l’objet d’une facture mentionnant notamment les rabais, ristournes, remises dont le principe était acquis et le montant chiffré au moment de la vente, s’imposent indirectement au vendeur et à l’acheteur compte tenu des obligations complémentaires et réciproques.

Les dispositions de l’article L 411-3 visent non seulement l’indication de la nature du produit, mais aussi et surtout de ses caractéristiques permettant d’assurer la transparence des prix pratiqués (Cassation Criminelle 10 mars 1999 : bulletin criminel n° 36 DALLOZ Affaires 1999 . 704 observations Malaurie).

Néanmoins, s’agissant plus spécifiquement du délit de tromperie, l’énumération légale dans la recherche du délit,conduit à regretter que la tromperie sur le prix ne soit  pas prévue dans l’énumération de l’article L 213-1 du Code de la Consommation.

Dès lors, pour que le délit soit légalement retenu, la tromperie doit porter sur l’une au moins des caractéristiques de la marchandise, ce qui n’est pas le cas du prix de , selon une jurisprudence, fort heureusement isolée, des Cours d’Appel de CAEN et de COLMAR,qui ont  jugé :

« Que la tromperie sur la valeur commerciale ne peut être assimilée à une qualité substantielle de la chose vendue ».

La Cour de Cassation a, quant à elle, considéré que la vente de marchandises à un prix supérieur à sa valeur réelle, n’était pas, en elle-même, constitutive de tromperie (Cassation Criminelle 25 octobre 1990, Bulletin Criminel n° 358).

Une dernière précision doit être apportée, s’agissant de la prise en compte des destinataires du message et du consommateur moyen envisagé « in abstracto ».

L’opération commerciale litigieuse doit être interprétée en considération de la personne qui reçoit la proposition (Cour d’Appel de PARIS 4 octobre 1977).

Une circulaire du Ministre de la Justice en date du 1^er octobre 1974 a déjà rappelé, s’agissant précisément de la publicité de nature à induire en erreur, que celle-ci devait être appréciée au regard de la psychologie du consommateur moyen.

La jurisprudence se conforte strictement à cette consigne lorsqu’elle se réfère au consommateur moyen normalement attentif et intelligent (Cour d’Appel de VERSAILLES 17 mai 1978) ou au consommateur moyennement avisé (Cassation Criminelle 5 septembre 1981), ainsi qu’à celui moyennement averti (Cour d’Appel de PARIS 1^er mars 1993).

La Cour de PARIS a, quant à elle, condamné pour publicité trompeuse, » en considération de la faiblesse des familles, facilement induites en erreur. »

Certaines décisions se référent »au milieu social ou à des personnes peu fortunées et en général, mal armés pour se défendre, ou à un public de culture et de condition modeste, particulièrement vulnérable dont la situation pouvait être compromise par des engagements présentés fallacieusement ( Cassation Criminelle//30 mai 1999°).

                              Sur la possible répression de pareils faits

En cas de  fraudes à la loi économique,, les poursuites peuvent être engagées à la requête de plusieurs entités :

Tout d’abord par  le Parquet, lequel reçoit les procès verbaux de la Direction Générale de la Concurrence et de la Répression des Fraudes,qui néanmoins ne peut intervenir comme partie à l’instance, étant simplement amenée à déposer éventuellement des conclusions ou à développer oralement à l’audience leur constat, lorsque les poursuites sont fondées sur l’ordonnance n° 86-1243 du 1^er décembre 1986.

Les poursuites peuvent également être engagées à la requête de la partie civile, soit des particuliers victimes de fraude, soit des organisations professionnelles..

En effet, la loi du 21 mars 1984 et l’article 2 de la loi du 5 août 1908 rappellent que peuvent se porter partie civile lorsqu’une fraude est portée aux intérêts de l’ensemble de la profession, toute organisation syndicale et professionnelle.

Par ailleurs et enfin, les associations de défense de consommateurs dont l’action est codifiée par la loi du 5 janvier 1988.

Une action  conjuguée de la DCCRF, des Associations de Consommateurs et de la Répression des fraudes serait bien évidemment de nature à faire prospérer toute procédure.

En outre, la Cour de Cassation dans un arrêt du 12 mai 2004 a rappelé qu’en matière de concurrence déloyale, un préjudice s’infère nécessairement de la seule faute génératrice d’un trouble commercial.

Surtout, l’article 2 de la loi de finance du 2 juillet 1963 autorise le commerçant qui agit en concurrence déloyale à demander, en attendant le jugement au fond, à titre provisoire, et sous astreinte comminatoire, la cessation des agissements reprochés. (Voir note parue sur le site lexilis.free.fr « La concurrence déloyale » par Guillaume SAHUC)

                                   Sur la nécessaire avancée Législative.

Seules les ventes assujetties à autorisation ,à savoir effectuées dans des emplacements ou dans des locaux non habituellement destinés au commerce, sont régies par les dispositions du décret n° 621463 du 26 novembre 1962.

C’est ainsi que profitant des dispositions exorbitantes du droit commun relativement à la convention d’occupation précaire, il conviendrait d’arriver à la promulgation de nouvelles dispositions légales, qui s’inscriraient d’ailleurs dans le cadre de celles déjà prises au travers de la loi dite loi RAFFARIN, relative au développement et la promotion du commerce et de l’artisanat.

Le texte visait à renforcer  l’exigence de loyauté des pratiques commerciales, en mettant un terme à la multiplication des fausses liquidations, au dévoiement de la notion de soldes, au développement des ventes au déballage non autorisées, avec en particulier des ventes sous chapiteau, ainsi qu’à l’annonce de promotions fictives.

En complément de ces dispositions,une circulaire a été établie, le Ministre compétent ayant éclairé les Préfets sur leurs nouvelles compétences, tout en attirant leur vigilance sur les risques d’assimilation de certaines activités commerciales à des manifestations publiques.

C’est enfin dans ce contexte que, tout récemment, le Parlement vient d’adopter un texte destiné à protéger les consommateurs.

En effet, a été définitivement votée le jeudi 20 janvier 2005,la proposition de loi défendue par le Monsieur le Député U M P  de HAUTE MARNE, Monsieur Luc Marie CHATEL sur la protection du consommateur.

Monsieur le Député CHATEL s’est dit, 

«  Attaché à préserver l’équilibre délicat entre les attentes des consommateurs et les contraintes des entreprises qu’il faut cesser d’opposer.

Un consommateur qui a confiance sera plus enclin, selon le Député, à acheter, la consommation des ménages étant un facteur de croissance «   

                                    (Le Monde du samedi 22 janvier 2005).

Un texte de Loi visant notamment à faciliter la résiliation d’un contrat tacitement reconductible, et à défaut la résiliation  gratuite à tout moment,vient ainsi d’être promulgué,visant  également d’autres dispositions concernant les crédits renouvelables (crédit REVOLVING).

Quelque que soit les critiques ayant pu être élevées à l’occasion des débats, critiques aux  termes desquels Monsieur le Député (socialiste) Alain VIDALIES des LANDES a notamment précisé que :

« Nous n’étions pas dans un monde de philanthropes et que le crédit gratuit n’était pas une œuvre sociale… »,

Tous se sont accordés à considérer que la loi visait en effet à renforcer la confiance des consommateurs..

Cette modification Législative apparaît aujourd’hui plus que nécessaire, voire urgente…

pour Lexilis-Europe,

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 Dernière modification : 10 décembre 2004