LES EXCES INHERENTS A LA LIBERTE DU COMMERCE ET DE L’INDUSTRIE :
LES PRATIQUES DISCRIMINATOIRES
Les lois des 2 et 17 mars 1991 ont consacré en France le principe de la liberté du commerce et de l’industrie. C’est ainsi que les entreprises sont libres de rivaliser entre elles afin de conquérir les marchés et de retenir la clientèle induite.
A l’inverse de certains pays européens, où les règles de la concurrence sont définies par des textes spéciaux (Autriche, Allemagne, Espagne) le droit Français ne comporte aucune disposition spéciale en la matière qui demeure régie par les principes généraux de la responsabilité civile selon les dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil.
L’absence de dispositions légales relatives à la définition d’une saine concurrence empêche d’en déterminer avec précisions les contours.
Seule est précisée la notion de concurrence interdite, celle qui d’après les auteurs est non autorisée ou celle ressortant de la volonté des parties ou d’une convention, au sens des dispositions de l’article 1134 du code civil.
La concurrence déloyale quant à elle n’est définie en droit Français par aucun texte de loi.
Cette notion est donc une construction essentiellement doctrinale et jurisprudentielle.
Tel n’est nullement néanmoins le cas des pratiques discriminatoires.
La présente note juridique aura donc pour objectif de rappeler :
1 – LE CADRE EUROPEEN DES PRATIQUES DISCRIMINATOIRES.
2 – LA DEFINITION PAR LE DROIT POSITIF FRANÇAIS.
3 – LE NECESSAIRE RESPECT DES CONDITIONS DE FOND.
4 – LA PROCEDURE POUR FAIRE CESSER DE PAREILS ACTES CONTRAIRES AUX US ET COUTUMES COMMERCIAUX.
I – LE CADRE EUROPEEN DES PRATIQUES DISCRIMINATOIRES.
L’exploitation abusive d’une position dominante, prend souvent la forme d’une pratique discriminatoire.
La Commission et la Cour de justice ont ainsi condamné l’application de prix discriminatoires aux différents clients de l’entreprise.
(Cour de justice des Communautés Européennes 14/02/1978 – Affaire 27/76 – United Brands Company Recueil des Cours de Justices CEE page 207)
A été sanctionné la mise en œuvre de modalités de livraisons prioritaires destinée à récompenser les commerçants vendant exclusivement un produit en traitant moins favorablement ceux qui font le commerce de produits concurrents importés.
(décembre 5/12/1988 BPB Industries PLC, JOCE 13/01/1989 n° L 10 p 50.)
A également été sanctionnée l’instauration de systèmes de remises de fidélité de caractère discriminatoire par des compagnies aériennes avec des agences de voyages.
(décembre n° 2000/74 CE de la Commission 14/07/1999 Virgin c/ British Airways JOCE 4/02/2000)
De même a été considéré comme discriminatoire l’octroi à des revendeurs, sur une base individuelle, de ristournes sélectives dépendant « d’objectifs » de vente non clairement confirmés par écrit, en appliquant à ses revendeurs des conditions inégales pour des prestations équivalentes.
(Décembre 82959- CEE de la Commission 7/10/1981 Nederlandshe Banden-Industrie Michelin Joce 9/12/1981 N° L 353, p 33).
Enfin les mêmes instances jurisprudentielles supra nationales ont également considéré comme discriminatoire, l’imposition d’un couplage consistant dans des remises de prix, sur un médicament subordonné à l’achat d’un autre dont le brevet était tombé dans le domaine public, ou encore le fait de subordonner l’octroi d’une ristourne sur l’achat d’une catégorie de produit à la réalisation d’un objectif portant sur d’autres produits.
(Décision N° 81 959 CEE de la Commission 7/10/1981).
II – LA DEFINITION PAR LE DROIT POSITIF FRANÇAIS
La jurisprudence Française au regard des textes nationaux, a quant à elle dégagé des règles relatives à la désorganisation générale ou la perturbation du marché.
Le cadre juridique Français tend à réprimer une dérogation ou une désorganisation ou une perturbation du marché.
Les textes légaux appliqués strictement dans la jurisprudence ont été présidés par l’idée de l’égalité dans l’exercice de l’activité commerciale ou industrielle.
Ont été considérés comme éléments perturbateurs du marché, ceux qui s’affranchissent de la réglementation ou d’une prohibition légale, se plaçant ainsi dans une situation anormalement favorable vis à vis de leurs concurrents qui eux les respectent.
(Azéma, le Droit français de la concurrence PUF 1989 N°153)
Le Législateur Français a ainsi voulu réprimer des comportements déloyaux portant atteinte, non pas à un concurrent particulier, mais aux intérêts de tous les membres de la profession
(Cour d’Appel de BORDEAUX 3/03/1971 – Gazette du palais 71).
Au delà de la profession elle même, c’est en effet le marché dans son ensemble qui peut se trouver totalement désorganisé.
Le champ d’application des pratiques discriminatoires de vente a été élargi par la Loi n° 73 /1193 du 27/12/1973, le refus de satisfaire une demande dans des conditions conformes aux usages commerciaux ayant paru faire double emploi avec la pratique discriminatoire prohibée par ce texte.
Cette méthode est aujourd’hui interdite par l’article 36 premier de l’ordonnance n° 86-1243 du 1/12/1986.
Au demeurant la circulaire du 10 janvier 1978 relative aux relations commerciales entre entreprises, (circulaire SCRIVENER) a confirmé que les conditions discriminatoires de vente devaient être distinguées des conditions non conformes aux usages commerciaux.
Ces pratiques restrictives qui correspondaient à des infractions ne sont plus susceptibles aujourd’hui de poursuites pénales.
Elles constituent seulement un délit civil engageant la responsabilité de leur auteur, l’obligeant à réparer le préjudice causé, selon l’article 36 de l’ordonnance du 1/12/1986.
Partant du postulat selon lequel les pratiques discriminatoires sont incompatibles avec le libre exercice de la concurrence, qui pose en principe un régime d’égalité applicable à tous les partenaires économiques, le législateur s’est d’abord attaché à interdire pareil usage par un décret du 24/06/1958.
Puis la prohibition des pratiques commerciales discriminatoires a été contenue dans les articles 37 et 38 de la Loi n° 73-11 93 du 27/12/1973, dite Loi ROYER.
C’est ainsi qu’il était promulgué :
« il est interdit à tous producteurs commerçants industriels ou artisans
1°- de pratiquer des prix ou des conditions de vente discriminatoires qui ne sont pas justifiés par des différences correspondantes du prix de revient de la fourniture ou du service.
2° - de faire directement ou indirectement à tous revendeurs des dons en marchandises ou en espèce, ou des prestations gratuites de services.
Tout producteur est tenu de communiquer à tout revendeur qui en fera la demande son barème de prix et ses conditions de vente.
L’article 38 de la même Loi a également rappelé qu’il était prohibé à tout revendeur de rechercher à obtenir ou d’accepter sciemment d’un fournisseur, des avantages quelconques contraires aux dispositions de l’article 37.
Deux circulaires en dates des 10/01/1978 et 12/01/1978, appelées du nom de leur auteur, « circulaire SCRIVENER», sont venues analyser et commenter cette Loi.
Une autre circulaire du 22/05/1984 dite « circulaire DELORS » a complété les deux précédentes, au travers d’un texte reconnaissant que les prescriptions précédentes conservaient toutes leurs valeurs.
(Code Lamy Droit économique 2001).
Or le Législateur de 1986, ayant dépénalisé les pratiques discriminatoires, n’a pas poussé son raisonnement jusqu’à supprimer toutes références à celles ci parmi les pratiques restrictives de concurrence.
L’article 36.1 de l’Ordonnance n° 86-12 43 du 1/12/1986 a maintenu la prohibition des pratiques discriminatoires en précisant notamment que :
«Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé, le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou artisan, de pratiquer à l’égard d’un partenaire économique ou d’obtenir de lui des prix, des délais de paiement, des conditions de vente, ou des modalités de vente ou d’achat, discriminatoire et non justifié par des contreparties réelles, en créant de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage en la concurrence.
(confère Lamy Code économique 2001). »
Les pratiques discriminatoires apparaissent donc répréhensibles dans les relations entre fabricants et distributeurs, ainsi que dans les relations entre industriels.
Bien que la Loi ne l’ait expressément affirmé, ainsi que l’a noté Monsieur GAVALDA dans son commentaire de l’ordonnance du 1er décembre 1986, cette pratique vise des relations entre professionnels.
Il est aujourd’hui de doctrine constante que les pratiques discriminatoires s’appliquent aux prestataires de services, ces dernières étant visées au même titre que les vendeurs, par les prix et les délais de paiement.
Les pratiques discriminatoires étant interdites en Droit Français, par l’Article 36-1 de l’Ordonnance n° 86-1244 du 1er décembre 1986, le sont aussi par l’Article 7 de la même Ordonnance lorsqu’elles sont issues de conventions.
C’est ainsi que des conditions générales de vente et des avantages tarifaires proposées par un fournisseur à des distributeurs, explicitement ou tacitement acceptés par ceux ci, constituent des conventions dont les clauses et l’application sont prohibées par l’Article 7 susvisé « lorsqu’elles ont pour effet, ou peuvent avoir effet d’empêcher de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le marché »
(Confère Code Lamy Droit économique 2001).
Le Conseil de la concurrence quant à lui a rappelé, qu’il convenait de faire application de ces textes « dans le cas ou des dérogations tarifaires aux conditions générales de vente sont consenties par un fournisseur à certains de ses distributeurs sans conditions objectivement définies, permettant à toute entreprise qui les remplit d’y accéder, et sans contrepartie effectivement mise en œuvre par les bénéficiaires de ses avantages.
(Conseil de la Concurrence décembre n° 93-D 19 7/07/1993 – Affaire SONY France).
La Cour suprême a même considéré que des remises prévues dans des accords de distribution pouvaient être constitutives d’entente, lorsqu’elles sont restrictives de concurrence au sens de l’article 7 de l’Ordonnance précitée.
Les pratiques discriminatoires étant fréquemment le fait d’entreprises en position dominante, un fournisseur, en appliquant à un client un délai de livraison discriminatoire, fait une exploitation abusive de sa position.
(Conseil concurrence décembre 97-D 16 11/03/1997).
Les modes de discriminations peuvent viser non seulement les prix mais également des conditions de vente (délais de paiement, conditions de vente, modalités de la vente ou de l’achat).
(Ordonnance 86-1244 1er décembre 1986 Art 36.)
Le principe est donc, que le prix pratiqué par une entreprise doit être le même sur l’ensemble du territoire national, élément qui conduit à maintenir l’interdiction de prix discriminatoire.
Il importe néanmoins de noter que l’Administration a tempéré l’application de cette règle en admettant la possibilité d’une diminution de prix limitée à une région seulement au titre d’une action promotionnelle ou du lancement d’un produit, à condition qu’elle soit de courte durée et qu’elle s’applique indifféremment à tous les clients de la région concernée.
Dans la droite ligne du droit positif, la circulaire du 22 mai 1984, avait préconisé d’élargir la prohibition de pratiques discriminatoires aux conditions générales de vente de manière à viser, outre les modalités de paiement, les rabais remises et ristournes sur factures ou différées.
Les professionnels fautifs ont souvent tenté de cacher de réelles discriminations au travers de différents avantages consentis.
C’est ainsi qu’un éditeur a été condamné à des dommages intérêts envers un libraire pour lui avoir refusé des ristournes de fin d’année alors qu’il en maintenait le bénéfice dans le même temps aux autres libraires réalisant un chiffre d’affaires comparables
(Cour d’appel de PARIS 30/11/1978 – Cour d’appel de PARIS 13/12/1995 visant une remise de fin d’année consentie par un fournisseur à un seul de ses distributeurs.)
La Cour d’appel de RIOM le 12/07/1979, Gazette du palais 1979 a quant à elle condamné les dirigeants d’une Manufacture de pneumatiques, lesquels avaient orchestré un système de remises et de primes, en faisant une différentiation entre les revendeurs, se fondant seulement sur des critères purement subjectifs laissés à la seule appréciation de la firme.
Au titre des pratiques de conditions de ventes discriminatoires a été assimilé par la Cour de Cassation, le fait de ne pas communiquer à un seul de ses revendeurs l’ensemble des éléments, y compris les rabais et ristournes, permettant de déterminer le prix de revient d’un produit en vue d’en fixer le prix de vente pour ses clients.
(Cassation commerciale 19/05/1992 n° 90-17 472 JCP Editions G 1992).
Ainsi le droit d’exiger la communication des conditions de vente, ne saurait être réservé aux seuls revendeurs.
Dans une pareille hypothèse comme l’a considéré la Cour de PARIS, la concurrence par les prix entre commerçants serait faussée, un tel commerçant disposant des conditions de vente d’un fournisseur ne pouvant en outre, obtenir vérifications par enquête administrative, des rabais, remises et ristournes, consenties par ledit fournisseur à d’autres commerçants.
(Cour d’appel de PARIS 24/03/1992 – Gazette du Palais 1992-2
Jurisclasseur note MARQUIS JP).
Aujourd’hui est clairement codifié, dans le Code de Commerce pris en Article L 442-6, la prohibition de telle pratique, ce texte rappelant :
«Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparation du préjudice causé, le fait par tout producteur, commerçant, industriel ou artisan :
- de pratiquer à l’égard d’un partenaire économique ou d’obtenir de lui des prix, des délais de paiement, des conditions de ventes ou des modalités de ventes ou d’achats discriminatoires et non justifiés, par des contreparties réelles, en créant, de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage en la concurrence »
Le même texte rappelle que sont nulles les clauses ou contrats prévoyants pour un producteur, un commerçant, un industriel ou un artisan, la possibilité de bénéficier rétroactivement de remises, de ristournes ou d’accord de coopération commerciale.
(Loi 2001-420 15/05/2001 Article 56-7 O).
Il importe cependant et enfin, de préciser que certaines discriminations peuvent être justifiées, situation méthodiquement décrite par les circulaires du (10/01/1978 et 22/05/1984 Code LAMY Droit Economique 2001) et peuvent se regrouper sous trois catégories :
- Celles qui sont dues à l’importance des quantités vendues,
- Celles qui résultent de services rendus par des clients ou des fournisseurs.
- Celles qui se rattachent à une coopération commerciale durablement établie entre les partenaires, aux termes d’accords écrits.
C’est ainsi que le Conseil de la Concurrence, en décembre, au travers d’une décision rendue le 4/03/1997 (SA Jean CHAPELLE) a reconnu la validité de remise de référencement, appelée dans la pratique, prime de référencement, calculée sur la base d’engagement d’achat négocié en fonction des potentialité des revendeurs.
III – LE NECESSAIRE RESPECT DES CONDITIONS DE FONDS, LA PREUVE D’UNE FAUTE ET D’UN PREJUDICE ?
La typologie des comportements et moyens constitutifs d’une faute, dans le cadre de la notion de concurrence déloyale, a été parfaitement définie par les Juges.
Ceux ci sont notamment :
- le dénigrement,
- l’imitation,
- la désorganisation d’une entreprise rivale,
- la désorganisation générale et perturbation du marché,
- le parasitisme.
Tous ces actes traduisent une violation des usages du commerce.
A ce sujet, une note publiée et accessible sur INTERNET LEXILIS.free.fr. traitant des actes contraires aux us et coutumes en pareille matière, a rappelé les circonstances dans lesquelles une sanction de ce type de comportement pouvait intervenir
(Note Guillaume SAHUC La Concurrence Déloyale Lexilis.fre.fr.)
C’est ainsi que les actes décriés ont été définis comme pouvant traduire tous une violation des usages du commerce.
Cependant, et conformément à la règle commune traitant de la responsabilité civile, il peut s’agir d’une faute intentionnelle ou non intentionnelle.
Il importe de noter que la preuve de l’intention de nuire n’a nul besoin d’être rapportée.
Par ailleurs, le Juge Judiciaire a admis, de par la justification d’un refus de vente ou de prestation de service résultant d’une pratique anti-concurrentielle, qu’il devait intervenir dans des conditions différentes selon que le Conseil de la Concurrence avait ou non pris préalablement une décision concernant la possibilité de cette pratique.
En présence d’une décision du Conseil de la Concurrence admettant la possibilité de cette pratique de l’entente ou de l’abus de domination, résultant de l’application d’un texte ou de la nécessité d’assurer un progrès économique, le Juge civil ou commercial appelé à statuer ne peut que se borner à reconnaître la possibilité de la pratique justifiée par un acte anti-concurrentiel licite au regard de l’article 10 de l’Ordonnance de 1986.
La même solution s’impose lorsque la pratique anti-concurrentielle a fait l’objet d’un décret d’exemption, auquel cas le Conseil de la concurrence doit rendre non une décision, mais un avis nécessairement conforme
(ordonnance 86-1243 1/12/86 Article 10 in fine)
En l’absence de décision du Conseil de la Concurrence, le Juge judiciaire a pour tâche de vérifier si les conditions d’applications des articles 7 et 8 de l’ordonnance du 1/12/1986, d’abord, et de l’article 10 ensuite de cette même ordonnance, sont où non réunies.
(Voir note MOUSSERON et SELINSKY, le Droit Français
nouveau de la Concurrence)
Le même Juge peut être amené à consulter le Conseil de la Concurrence selon la possibilité qui lui est offerte par l’article 26 de l’Ordonnance précitée.
Cependant, il existe des cas jurisprudentiels, où les magistrats n’ont pas jugé utile de saisir le Conseil de la Concurrence pour solliciter son avis sur l’appréciation du progrès économique invoqué, ou sur le caractère suffisamment sensible des pratiques en cause.
IV – LA PROCEDURE :
La Loi numéro 63 628 du 2/07/1963 a prévu au bénéfice de celui qui introduit une action en réparation du préjudice subi, la possibilité de demander, en attendant qu’il soit définitivement statué au fond du droit, la cessation des agissements reprochés au défendeur, pour que soit ordonné à titre provisoire, et sous astreinte comminatoire, toutes mesures utiles.
Les victimes d’agissements déloyaux, désireuses d’y mettre rapidement un terme peuvent utiliser la procédure de référé dans les conditions du droit commun.
C’est ainsi que les dispositions du Code de Procédure Civile rappelle «que le Président en référé, peut, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite».
Les textes définissent le trouble manifestement illicite, comme le refus pour un producteur de communiquer à l’auteur d’une demande, le détail des rabais et des ristournes, consentis à l’un des distributeurs (Cassation commerciale 27/02/1990….) ou du refus de communiquer ses tarifs et ses conditions générales de vente
(Cassation commerciale 13/02/1990).
La procédure spéciale prévue par l’article 12 de l’Ordonnance du 1er décembre autorisant le Conseil de la Concurrence à prendre des mesures conservatoires ne fait d’ailleurs nullement obstacle aux pouvoirs généraux que le Président statuant en matière de référé, tient des articles 808 et 809, 872 et 876 du NCPC.
Enfin, il importe de noter qu’ ont été codifiés au travers de la réglementation commerciale, par une Loi numéro 2001 420 du 15/05/2001 article 56, 60 et 80, la possibilité d’introduire une action devant la juridiction civile ou commerciale, par toute personne justifiant d’un intérêt, soit le Ministère Public, soit le Ministre chargé de l’Economie, soit le Président du Conseil de la Concurrence, lorsqu’il est constaté à l’occasion d’affaires qui relèvent de leur compétence, une pratique anti-concurrentielle.
Lors de pareille action, le Ministre chargé de l’économie au Ministère Public peut demander à la juridiction saisie d’ordonner la cessation des pratiques mentionnées.
Il peut aussi faire constater la nullité des clauses au contrat illicite, demander la répétition de l’indû, outre solliciter le prononcé d’une amende civile, dont le montant peut aller jusqu’à deux millions d’€uros, indépendamment de la réparation des préjudices propres subis par les victimes de pratiques anti-concurrentielles.
Les mêmes dispositions légales rappellent que le Juge des Référés, peut ordonner la cessation des pratiques discriminatoires ou abusives, ou toutes autres mesures provisoires.
Une dernière précision, s’impose néanmoins puisque il a été récemment jugé par la Cour de Cassation Commerciale le 19 novembre 2002. (Aux LYS DE France contre Aéroport de Paris - Jurisdata n° 2002 016 455) que :
« la résiliation par un Etablissement public d’une convention d’occupation du domaine public aéroportuaire, confiée par une personne publique assurant la mission de gestion du domaine public, au moyen de prérogatives de puissance publique, ne permettait pas au Conseil de la Concurrence de se déclarer compétent pour apprécier les conditions d’exécution ou de résiliation de ladite convention d’occupation du domaine public».
En conclusion, l’extrême tension résultant actuellement sur le marché économique fait que nombre de distributeurs ou de fabricants sont tentés, voire contraints d’ accepter des conditions particulières de tarification, de livraison, ou de remise de fin d’année, lesquelles peuvent parfaitement bien être considérées comme une pratique dommageable dans la mesure ou pareille attitude fausse incontestablement la libre concurrence, au risque même de voir le principe de la recherche de la qualité, être fortement compromis.
Fait à PARIS,
Maître
Guillaume SAHUC
Avocat à la Cour
Lauréat de la Faculté
Spécialiste en Droit
économique et commercial
courriel :
sahuc.guillaume@wanadoo.fr
Tel : 06.80.31.09.87.
