LA DONATION AVEC CHARGES
Sous le nom de donation avec charges, il convient, en réalité d'envisager plus
généralement les conventions, soit entre vifs, soit à cause de mort, qui opèrent une
dévolution pure et simple du patrimoine donné ou légué, à titre purement gratuit et
sans contrepartie.
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A la fin de l'Ancien Régime, la main morte, c'est-à-dire l'accumulation de biens par les
institutions religieuses, les hôpitaux, est vivement attaquée par les penseurs de
l'économie nouvelle : pour eux, c'est la circulation de biens qui crée la richesse. Les
libéralités, dons ou legs, source de cette main-morte, sont donc vus avec méfiance.
Deux textes célèbres fournissent les bases de cette critique. Le premier est l'Edit de
1749, dit édit d'Aguesseau. Ce texte royal interdit toutes fondations nouvelles
d'établissement de main morte et rappelle que toute libéralité doit être autorisée
par le roi.
Le second est l'article " fondations " rédigé par TURGOT dans l'Encyclopédie,
considérant que les fondations doivent être soumises à l'autorité publique. Celui-ci
radical, condamne et propose des solutions nouvelles.
C'est par conséquent cette condamnation des biens de main morte qui constitue l'un des
principes directeurs du code civil, en la matière. Tout le 19ème siècle a ainsi connu,
d'abord faiblement sous la Révolution et le Consulat, ensuite de façon beaucoup plus
intense à la chute de l'Empire et sous la Troisième République, la charité et la
philanthropie, soit individuelle, soit collective.
Cependant, après 1914, le 20ème siècle a connu le déclin de cette constante sociale,
en raison du développement, tant de la mutualité, que des assurances sociales, la
solidarité, naguère initiative individuelle, étant désormais officialisée et tarifée
: l'on peut fixer à 1950 l'extinction, en tant que mouvement de masse, des dons et legs
charitables, pieux et philanthropiques.
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I - CONDITIONS ET CHARGES DES LIBERALITES TESTAMENTAIRES
A- les libéralités testamentaires avec charges
Il y a charge au profit du testateur lorsque, par exemple, ce qui était naguère assez
fréquent, il met comme condition à son legs que le légataire devra faire dire des
messes pour le repos de son âme.
En revanche, un testament ne peut prévoir une obligation du légataire envers le
testateur comme celle, par exemple, de le nourrir et de l'entretenir jusqu'à sa mort, car
un tel legs constituerait un pacte sur succession future : il serait donc nul.
La charge peut aussi être établie au profit du gratifié : tel est le cas où le legs
est fait à une ville à condition expresse d'affecter la somme donnée aux œuvres
charitables, sociales, scientifiques de la commune.
La charge peut enfin être établie au profit d'un tiers, annulant ou diminuant le legs.
En ce cas, la seule prohibition est, de la part du testateur, d'avoir voulu gratifier un
incapable par une interposition de personnes.
B- les libéralités testamentaires sous condition
La condition peut tout d'abord être suspensive ou résolutoire : dans le premier cas, par
exemple " je lègue ma maison à Monsieur X, à condition qu'il soit reçu à son
examen d'ingénieur ".
La condition peut encore être résolutoire : " je lègue ma maison à Mme X, tant
qu'elle conservera le musée que j'y ai installé ".
La condition peut enfin être impossible, illicite ou immorale. Si cette condition
illicite a été la cause déterminante de la libéralité (par exemple, pour entretenir
une relation adultère), la nullité s'induit.
Restent les conditions d'inaliénabilité.
Quant aux personnes physiques, l'article 900-1 du Code Civil dispose : que les clauses
d'inaliénabilité affectant un bien donné ou légué ne sont valables que si elles sont
temporaires et justifiées par un intérêt sérieux et légitime. Ainsi, la condition
d'un testament interdisant au légataire de vendre l'immeuble donné jusqu'à ce que
celui-ci ait atteint sa majorité est valable.
En revanche, si cette prohibition était perpétuelle, elle encourrait l'interdiction
faite aux biens de main morte.
A l'inverse, l'article 900-1 C.Civ. ne s'applique pas aux libéralités consenties aux
personnes morales.
C- La révision des charges grevant les donations et les libéralités
testamentaires
En effet, si une donation est faite à une personne morale de droit privé ou de droit
public, ou encore une personne physique, et que cette donation est assortie de charges,
l'inexécution de ces charges entraîne la révocation de la donation.
Les charges dont le donateur ordonne l'exécution peuvent être nombreuses et variées :
installation d'un musée portant le nom du donateur, affectation d'un immeuble au logement
de personnes âgées, assistance d'enfants handicapés, création d'un prix littéraire,
etc ..
Or la possibilité de révocation pour inexécution des charges peut vicier l'origine de
propriété des immeubles et gêner les aliénations ; elle entraîne une grande
insécurité pour les tiers.
C'est la raison pour laquelle il a fallu instituer une législation, à l'effet
d'aménager les charges imposées par le donateur.
A cet égard, l'Etat s'est servi en premier, car, bénéficiant de donations importantes
(en particulier, dation d'œuvres d'art en paiement des droits de succession), il
fallait éviter que le revenu produit par les biens donnés ne devienne insuffisant pour
assurer l'exécution intégrale des charges.
Il s'en est donc ensuivi deux lois de 1927 et de 1954, ainsi qu'un décret de 1956, lui
permettant, par des procédures purement administratives, de revoir les charges et
conditions des donations affectant son budget, celui des établissements publics
d'assistance ou de bienfaisance, des communes et établissements publics communaux, enfin,
des établissements publics à caractère hospitalier.
L'ensemble de ces dispositions a été abrogé et remplacé par une loi du 4 juillet 1984,
texte actuellement en vigueur.
Relativement aux personnes de droit privé, morales ou physiques, une loi du 3 juillet
1971, issue d'une proposition de loi de Mr FOYER, a créé les articles 900-2 à 900-8 du
Code Civil, permettant de faire judiciairement réviser les conditions et charges grevant
les donations, dons ou legs, lorsque, par suite d'un changement de circonstances,
l'exécution en est devenue, soit extrêmement difficile, soit sérieusement dommageable.
La demande n'est recevable que dix années après la mort du disposant.
Le juge saisi de la demande en révision peut, selon les cas, même d'office, soit
réduire en quantité ou périodicité les prestations grevant la libéralité, soit en
modifier l'objet en s'inspirant de l'intention du disposant, soit même regrouper avec des
prestations analogues résultant d'autres libéralités.
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II LA SUBSTITUTION
Sous le terme de substitution, apparaissent en réalité plusieurs notions ayant cependant
toutes une origine commune, tirée du droit Romain, à savoir la fiducie.
Celle-ci à une époque où la durée de la vie humaine était courte, le nombre de
citoyens libres fort restreint, et l'importance de la propriété foncière considérable
(que l'on songe, par exemple, au rituel de la mancipatio), il convenait d'assurer, sans
démembrement, la transmission de la propriété immobilière.
C'est ce mécanisme qui a été repris dans tous les droits anglo-saxons.
Aux termes du trust, une personne (le constituant) confie un bien à une autre personne
(le trustee), à charge pour elle de le gérer ou d'en faire bénéficier une troisième
(le bénéficiaire), avant de le remettre à une quatrième (l'attributaire en capital).
Cependant, en fonction des différents types de trusts, les parties peuvent être moins
nombreuses.
Ainsi, le constituant peut être le bénéficiaire et l'attributaire en capital ; cela
permet, par exemple, à un père de famille dont les enfants sont trop jeunes de confier
son patrimoine à son frère, afin d'en tirer des revenus permettant d'achever
l'éducation des enfants, et ensuite de transmettre ce même patrimoine à ses propres
enfants, c'est-à-dire ses neveux.
Dans ce mécanisme, le constituant n'est plus propriétaire des biens devenus la
propriété du trustee (gérant).
Le trustee est juridiquement propriétaire des biens objet de l'acte de trust, mais ces
biens sont distincts de son patrimoine personnel.
Le trustee est chargé de gérer et d'exploiter les biens, sans pouvoir en tirer profit
(hormis sa rémunération normale) et ce au profit des bénéficiaires, parfois sous le
contrôle d'un " protecteur " nommé par le constituant.
Le bénéficiaire va recevoir un avantage viager ou temporaire, sous forme d'une somme
d'argent fixe ou variable en fonction des revenus des biens.
Enfin, l'attributaire en capital est la personne à qui le bien sera remis en pleine
propriété, à l'expiration du trust, souvent au décès du dernier des bénéficiaires
ou au terme fixé par le constituant.
Cette institution, fort souple, peut être soit un trust entre vifs : il s'agit alors d'un
outil de gestion patrimoniale des fortunes privées ; soit être encore un trust à cause
de mort : il permet alors au constituant de régler en détail sa succession, et ce sur
plusieurs générations.
Le droit français, à de très rares exceptions (par exemple, la Convention
franco-canadienne du 2 mai 1975, article 21) ignore le trust. Cependant, en vertu de la
convention de LA HAYE, le gouvernement français s'est trouvé dans l'obligation d'assurer
au trust anglo-saxon une structure minimum d'accueil.
Un projet de loi, instituant la Fiducie, a été adopté le 19 février 1992. Cependant,
depuis, en raison de l'hostilité du Ministère des finances, il n'a jamais été inscrit
à l'ordre du jour du Parlement.
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Cependant, le droit français connaît une technique voisine du trust, à savoir la
substitution fidéicommissaire (art 896 et 897 du Code Civil)
Il s'agit de l'acte par lequel le testateur charge la personne à qui li lègue ses biens
(le grevé) de les conserver pendant sa vie pour les transmettre à une seconde personne
désignée par lui (l'appelé).
Cependant, il ne faut pas confondre la substitution fideicommissaire avec ce que l'on
appelle la substitution simple (ou vulgaire) qui en réalité ne constitue qu'un legs
formé subsidiairement en faveur d'une autre personne pour le cas où le légataire
primitivement désigné refuserait le legs ou ne pourrait le recueillir, notamment en cas
de pré-décès.
En effet, en cas de substitution fideicommissaire, le légataire aura lui-même jouissance
des biens et ne devra les transmettre qu'à sa mort ; il y a donc deux legs successifs
produisant tous deux leurs effets.
A l'inverse, dans le second cas, dit de substitution vulgaire, il n'y a jamais qu'un seul
appelé, le second légataire ne devant recueillir le bénéfice de la libéralité que si
le premier la refuse ou ne peut la recevoir.
En principe, la substitution fidéicommissaire est interdite par le droit français,
toujours à raison de la prohibition des biens de main morte.
Elle n'est cependant permise que dans deux hypothèses :
a) d'une part, les père et mère peuvent obliger leurs enfants à
conserver les biens qu'ils leur lèguent durant leur vie et à les remettre à leurs
propres enfants nés ou à naître, c'est-à-dire les petites-enfants du testateur ; mais
la substitution doit être limitée aux biens constituant la quotité disponible ; les
enfants reçoivent donc leur part réservataire libre de toutes charges (art 1048 C.Civ) ;
b) d'autre part, le testateur, s'il ne laisse aucun enfant à son
décès, peut léguer à ses frères et sœurs, à charge pour ceux-ci de conserver
les biens légués durant leur vie et les remettre à leur propres enfants nés ou à
naître, c'est-à-dire les neveux, et nièces du testateur (art 1049 C Civ).
Dans les deux cas, par conséquent, la substitution est limitée à une
seule génération : le testateur ne peut imposer à ses petits-enfants,
ou à ses neveux et nièces de conserver à leur tour les biens légués pour les remettre
à leurs enfants.
Cependant, si le droit français prohibe la substitution, et ceci d'ordre public, cette
prohibition suppose cependant trois conditions cumulatives :
a) d'une part, il faut qu'il y ait deux appelés, non point l'un à
défaut de l'autre (substitution vulgaire) mais l'un après l'autre.
b) Ensuite, il faut que le légataire ait l'obligation juridique de
conserver le bien et de le rendre à sa mort à la personne désignée en second. Si, à
l'inverse, il ne s'agit que d'une simple recommandation, ou si le légataire a
l'obligation de remettre immédiatement au tiers désigné la chose léguée, la
prohibition ne s'applique pas.
La substitution est encore permise lorsqu'elle ne porte que sur ce qui restera des biens
donnés au premier légataire (cf infra, legs de residuo).
c) enfin, il faut que la libéralité en second prenne effet au moment
du décès du premier gratifié. A l'inverse, lorsque le second legs dépend d'un terme,
c'est alors un legs conditionnel, par conséquent valide.
Il est dès lors un moyen pratique de tourner l'interdiction : il suffit, tout simplement
de démembrer la propriété, en léguant à l'un l'usufruit, et à l'autre la
nue-propriété.
Ce double legs est formellement permis par l'article 899 du Code Civil.
Il permet ainsi d'assurer les vieux jours du conjoint survivant, tout en assurant la
transmission de la propriété, in fine, aux enfants.
Un autre procédé imaginé par la pratique est le legs sous condition résolutoire et
suspensive à la fois : " je lègue mes biens à une personne sous condition
résolutoire au cas où elle décéderait sans enfants, et à une seconde personne sous
condition suspensive, pour le cas où la condition prévue se réaliserait "
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Mentionnons enfin le projet de loi sur la fiducie (cf supra) nécessaire pour permettre
à la France de ratifier la convention de LA HAYE du 1er juillet 1985, convention assurant
la reconnaissance en France des trusts de droit étranger.
Selon le projet de loi, ses applications seraient de trois ordres :
a) la fiducie-sûreté, par lesquelles un créancier se constitue un
gage. Le créancier sera sans doute un établissement de crédit devenant propriétaire
des biens fiduciaires ou cessionnaire de créance conditionnelle ;
b) la fiducie-gestion par laquelle un propriétaire se trouve
déchargé
de la gestion de valeurs mobilières ou immobilières.
c) la fiducie-transmission, permettant l'attribution des biens à des
bénéficiaires, soit désignés au contrat de fiducie soit déterminables.
Les deux cas de figure permis par les articles 1048 et 1049 (C. Civ) portant le nom de
substitution sont strictement réglementés.
Peuvent donc faire l'objet d'une substitution les seuls biens constituant la quotité
disponible. Par conséquent, un legs supérieur serait soumis à réduction pour atteinte
à la réserve. La substitution ainsi autorisée est soumise à un strict cahier des
charges. Tout d'abord, lorsque la substitution affecte un legs universel ou à titre
universel (évidemment, pas un legs à titre particulier), un inventaire doit être
dressé pour garantir le droit des bénéficiaires à la mort du grevé.
Une deuxième condition impose la nomination d'un tuteur, pour surveiller l'exécution de
la substitution et des formalités auxquelles elle donne lieu. Ce tuteur peut être
désigné par le testateur (tuteur datif), mais le droit de choisir un tuteur n'appartient
qu'au dernier mourant des père et mère. Sa nomination ne peut être faite que devant
notaire ou sous la forme d'un testament. Sinon, le grevé doit faire nommer ce tuteur dans
le mois du décès du testateur, sou peine d'être déchu du bénéfice de la
libéralité.
En troisième condition, le mobilier étant sujet à dépérissement, le grevé doit
vendre celui qui est compris dans la disposition, l'emploi des fonds provenant de la vente
étant fait conformément aux indications données par le testateur.
Enfin une quatrième et dernière condition impose la publication de la substitution,
quand il s'agit d'immeubles ou de placements immobiliers.
La disposition imposant la substitution au légataire n'empêche pas qu'il soit
propriétaire des biens substitués. Il peut dont les aliéner, et les hypothéquer, le
tout cependant sous condition résolutoire de sa mort.
Par conséquent, les actes d'aliénation qu'il a accomplis peuvent être attaqués par
ceux qui recueillent la substitution.
Enfin, en marge de la substitution, mentionnons le legs de residuo. Il s'agit d'organiser
le sort de ce qui restera d'une libéralité à la mort du gratifié.
Le mécanisme est le suivant : le légataire devra transmettre à son décès les biens
légués à tel bénéficiaire désigné, mais seulement ceux qu'il aura conservés. Il
n'a pas l'obligation de conserver.
Il peut donc vendre les biens ; en revanche, il ne peut pas les donner ou les léguer,
sauf disposition contraire du testament.
Par conséquent, le legs de residuo emporte bien deux transmissions successives, mais il
se différencie de la substitution en ce sens qu'il procède de la volonté du testateur
originaire.
Fiscalement, l'opération est intéressante :
a) au décès du testateur, le premier légataire paiera les droits de
succession normaux.
b) au décès du premier légataire, le second légataire paiera des
droits de succession sur le patrimoine restant, mais en tenant compte de ses propres liens
de parenté avec le testateur et non pas avec le premier légataire ;
c) il déduira des droits à payer le montant des droits déjà
acquittés par le premier légataire.
C'est donc un bon moyen d'avantager temporairement un enfant malade ou handicapé.
Celui-ci reçoit le bien concerné e, à son décès, ses frères et sœurs
recueillent ce bien en payant des droits de succession en ligne directe. Comme si les
parents leur avaient transmis le bien. C'est aussi un moyen de se protéger mutuellement
pour les couples sans enfants ou d'être sûr que son patrimoine sera transmis à ses
petite enfants.
III- LES FONDATIONS PAR TESTAMENT
La fondation est régie par deux lois, l'une, du 23 juillet 1987, sur le mécénat,
l'autre du 4 juillet 1997 sur les fondations d'entreprises.
Il s'agit de l'affectation de biens ou valeurs à un service déterminé par le testateur,
et ceci à perpétuité.
Un exemple bien connu est la Fondation de France, établissement privé reconnu d'utilité
publique par décret du 9 janvier 1969, ayant pour mission de recevoir toutes
libéralités et de les gérer, ainsi que de redistribuer ces libéralités au profit des
personnes, œuvres ou organismes d'intérêt général, en se conformant aux
intentions des donateurs.
Cependant, il est loisible à un testateur de créer lui-même sa fondation.
La seule difficulté est que, si le legs est inférieur à 5 millions de francs, les
associations reconnues d'utilité publique doivent solliciter du préfet l'autorisation de
le recevoir ; s'il est supérieur, l'autorisation doit être accordée par décret en
conseil d'Etat.
Le moyen qu'avait donc imaginé la pratique consistait à charger une personne de faire
après la mort du testateur, ce que celui-ci aurait fait de son vivant.
La plus célèbre de ses créations est l'Académie Littéraire fondée par le testament
d'Edmond de Goncourt.
Depuis 1966, la fondation qui désire se faire reconnaître doit disposer d'un fonds de
dotation, en principe inaliénable et productif de revenus suffisants pour assurer sa
pérennité.
La dotation minimale d'un établissement nouveau est maintenant de 5 millions de francs.
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IV LA TONTINE
La clause de tontine, encore appelée clause d'accroissement, contenue dans un acte
d'acquisition d'un bien, meuble ou immeuble, permet aux parties réalisant l'acquisition
commune de prévoir qu'au décès de la première d'entre elles, la quote-part du bien
acquise par celle-ci reviendra sans indemnité à celles qui lui survivront.
Le ou les survivants seront alors réputés seuls propriétaires de la totalité du bien.
Dès lors, les héritiers du défunt ne peuvent en conséquence réclamer aucune
indemnité au bénéficiaire de cette clause.
Dans la pratique, la clause de tontine prévoit que chacun des acquéreurs est seul
propriétaire de la totalité du bien acquis, sous condition suspensive de sa propre
survie, et sous conditions résolutoire de son propre décès : de la sorte, le survivant
des acquéreurs est considérer comme étant seul propriétaire du bien acquis,
rétroactivement au jour de l'acquisition, l'acquéreur décédé est réputé n'avoir
jamais eu la qualité de propriétaire.
Les avantages de la tontine sont au nombre de trois :
a) elle permet une transmission sans problème de la résidence
principale au profit de la personne avec qui l'on vit ;
b) elle offre des droits de succession à taux réduit, variant selon
les régions de 8 à 10 %, à la condition que l'achat concerne la résidence principale,
qu'il n'ait que deux co-acquéreurs, et que surtout la valeur globale du bien au jour du
décès du premier co-acheteur soit inférieur à 500 000 F, le surplus est donc taxé
selon le barème de droit commun à titre gratuit (c'est à dire jusqu'à 60 %)
c) enfin, le bien acheté est exclu du patrimoine légable aux
héritiers du défunt.
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Les inconvénients de la tontine sont au nombre de quatre :
a) si le bien dépasse 500 000 F, le surplus est taxé au taux fort
sur la part du défunt ;
b) si le co-acquéreur (par exemple la concubine) a eu de son côté
des enfants et qu'elle décède en second rang, ce sont ses enfants qui hériteront, au
décès de leur mère, de la totalité du bien ;
c) l'engagement est définitif, tout acte de vente, de partage ou
d'emprunt hypothécaire devant être réalisé d'un commun accord ;
d) chaque acquéreur devra justifier au fisc du financement
personnel, de ses deniers, de sa part de propriété. A défaut, il y a requalification en
acte à tire gratuit, et donc taxation jusqu'à 60 % sans abattement de 500 000. F.
Me Benoît DELTOMBE
Avoué à la Cour
Pour LEXILIS Europe, le 19 septembre 2002
