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APPORT PARTIEL D'ACTIF D'UNE ACTIVITE CUISINE HOMES SERVICES TRAITEUR PAR UNE SOCIETE MERE
A UNE FILIALE QUI SE CONSTITUE
Incidences en matière d'emploi.
Société mère : 143 personnes équivalent temps complet
Société filiale : moins de 11 salariés transférés équivalent temps complet
Compte tenu des objectifs de la filialisation envisagée les incidences sociales que nous
allons évoquer peuvent se décomposer de la manière suivante :
Œ Poursuite des contrats de travail en cours conformément à l'article L 122-12 du
Code du travail.
Consultation du comité d'entreprise de la Société Mère
Ž Incidences en matière de convention collective applicable.
Sort de l'accord de participation
ΠPOURSUITE DES CONTRATS DE TRAVAIL EN COURS
Suivant l'article L 122-12 alinéa 2 du Code du Travail " s'il survient une
modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par fusion ou
transformation du fonds, tous les contrats de travail en cours, au jour de la modification
subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ".
Ce texte est applicable dans tous les cas de changement survenant dans la situation
juridique de l'employeur, tel est le cas dans l'hypothèse d'une scission, centralisation
d'une filiale.
La jurisprudence française étend le champ de l'article L 122-12 alinéa 2 du Code du
Travail à tout transfert, d'une entité économique autonome conservant son entité et
dont l'activité est poursuivie ou reprise.
Ø L'entité économique s'étend d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments
corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un
objectif propre.
Pour être autonome, l'entité transférée doit être distincte des autres activités
exercées par le cédant:
- d'un personnel spécialement affecté,
- de moyens matériels d'exploitation propre.
Tous les salariés titulaires d'un contrat de travail sont concernés :
- contrats à durée indéterminée ( temps complet, temps partiel)
- contrats à durée déterminée ( temps complet, temps partiel)
- contrat d'apprentissage ….
également les contrats suspendus notamment pour maladie ou congé parental
d'éducation…)
Il se déduit de tout ce qui précède que tous les contrats de travail en cours au sein
de l'entreprise société mère dans le cadre de l'activité cuisine / home services
doivent être transférés à la nouvelle entité et dans les mêmes conditions.
Selon la jurisprudence, la continuation de contrats de travail s'opère de plein droit
sans que l'employeur ait à en aviser les salariés. Elle s'impose à l'employeur comme
aux salariés.
Cependant dans le cadre de bonnes relations sociales d'entreprise nous vous conseillons,
préalablement au transfert d'activité, d'adresser un courrier aux salariés concernés
les informant de celui-ci.
Notamment le salarié conserve sa qualification et sa rémunération.
L'ancienneté est calculée d'après la totalité des services accomplis dans l'entreprise
depuis la date de son embauche par l'employeur.
Le nouvel employeur est tenu vis à vis des salariés dont le contrat subsiste, des
obligations qui incombaient à l'ancien employeur, à la date de la modification.
Le nouvel employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, peut réorganiser
l'entreprise justifiant des modifications substantielles des contrats de travail,
conduisant éventuellement à la rupture, en cas de refus par les intéressés.
CONSULTATION DU COMITE D'ENTREPRISE DE LA SOCIETE MERE
En application de l'article L 432-1 du Code du Travail, le Comité d'Entreprise doit être
consulté dans le cadre d'une modification de l'organisation économique ou juridique de
l'entreprise.
La consultation doit être préalable à la décision de modification.
Le Chef d'entreprise doit indiquer d'une part, les motifs des modifications projetées et
d'autre part, les mesures envisagées à l'égard des salariés lorsque ces modifications
comportent des modifications pour ceux-ci.
En l'espèce deux consultations distinctes doivent être effectuées :
- l'une sur le projet d'apport partiel d'actif à une société nouvelle,
- l'autre sur les mesures envisagées pour les salariés.
Le Comité d'Entreprise dispose de prérogatives de consultations relatives à toutes
circonstances touchant l'organisation de l'entreprise indépendamment des conséquences
que ces évènements peuvent entraîner sur les conditions de travail et d'emploi.
Aucune disposition légale n'impose de procédure particulière ni de délai entre la
phase de consultation et la réalisation de la modification.
L'employeur doit pour informer et consulter le Comité d'Entreprise :
- Donner des informations précises et écrites sur les opérations projetées ;
- Les transmettre dans un délai suffisant ;
- Organiser la consultation du Comité d'Entreprise visant à une délibération de
celui-ci.
Dès que le Chef d'entreprise élabore le projet de modification, l'employeur doit
déclencher la procédure de consultation du Comité d'entreprise.
Selon la doctrine, lorsqu'il s'agit d'un projet de cession partiel d'actif, la
consultation, doit avoir lieu lors du protocole préparatoire qui précède les
formalités légales relatives au projet d'apport partiel d'actif.
Le chef d'entreprise doit transmettre par écrit, toutes informations pertinentes
susceptibles d'éclairer le sens et la portée, et les motifs des modifications
envisagées.
Les informations doivent être communiquées au Comité d'Entreprise en même temps que la
convocation à la réunion dont l'ordre du jour a prévu l'examen de ces questions.
Le projet d'apport partiel d'actif oblige l'employeur à une information et une
consultation du Comité d'Entreprise.
Aucune disposition légale, n'oblige l'employeur à tenir deux réunions distinctes, l'une
d'information et l'autre de consultation.
Dans ces conditions, si l'on opte pour une seule réunion d'information et de
consultation, le calendrier des opérations pourrait être le suivant :
- J- 75 : Convocation du Comité d'Entreprise
Envoi de l'ordre du jour
Envoi du document préparatoire
- J- 60 : Consultation du Comité d'Entreprise de la Société mère;
(J = Jour de l'Assemblée des sociétés devant statuer sur l'apport )
Le Comité d'Entreprise doit disposer d'un délai d'examen suffisant.
En raison du calendrier, il nous est difficile d'adresser les documents 30 jours avant la
consultation du Comité d'Entreprise en tout état de cause, un délai de 15 jours devrait
être suffisant.
Réunion d'information et consultation du Comité d'Entreprise sur la modification de la
situation juridique de la Société mère sur les mesures envisagées pour les salariés.
ð Le document support de l'information est commenté et expliqué par le chef
d'entreprise sur les mesures envisagées pour les salariés ;
ð Le Comité d'Entreprise peut formuler des propositions : le chef d'entreprise devrait
fournir des réponses motivées aux observations du Comité d'Entreprise et à l'issue du
débat le Comité d'Entreprise exprime son AVIS.
L'avis donné par le Comité d'Entreprise ne lie pas la Société mère, et ne peut
freiner les opérations.
Toutefois l'absence d'information et consultation du Comité d'Entreprise est constitutif
du délit d'entrave.
Ž ASPECTS CONVENTIONNELS
Lorsque l'application d'une convention ou d'un accord collectif est mis en œuvre dans
une entreprise en raison notamment d'une fusion ou d'une scission ladite convention ou
ledit accord continu de produire effet pendant un délai de 15 mois (3 mois de préavis
plus 12 mois).
Une nouvelle négociation doit s'engager dans les trois mois qui suivent le transfert des
contrats de travail des salariés concernés, l'élaboration de nouvelles dispositions
conventionnelles.
A la suite d'une modification de la situation juridique de l'employeur, les conventions et
accords collectifs de branche antérieurement applicable peuvent ne plus l'être. Tel est,
par exemple, le cas lorsque l'entreprise ou l'activité cédée perd son autonomie dans
l'entreprise cessionnaire et que l'activité de l'entreprise cessionnaire n'entre pas dans
le champ d'application de la convention de branche étendue antérieurement applicable.
De même, en cas de modification de la situation juridique de l'employeur, les conventions
et accords collectifs d'entreprise et d'établissements signés par l'ancien employeur
cessent dans tous les cas d'être applicables puisque le nouvel employeur n'en est pas
signataire.
Il est de jurisprudence constante qu'en cas de modification de la situation juridique de
l'employeur, les salariés ne sauraient se prévaloir de l'article L 122-12 du Code du
Travail pour exiger le maintien de conventions et accords collectifs qui ne lient pas le
nouvel employeur.
Afin d'éviter une suppression brutale des avantages conventionnels dont bénéficiaient
les salariés avant la modification de l'activité ou de la situation juridique de
l'entreprise, l'article L 132-8, al.7 du Code du Travail prévoit que lorsque
l'application de la convention ou d'un accord est mise en cause dans une entreprise
déterminée en raison notamment d'une scission, ladite convention ou ledit accord
continue de produire effet dans les conditions que nous envisagerons ci-dessous.
La Cour de Cassation considère que la mise en cause de la Convention Collective résulte
de plein droit de l'événement qui l'a entraîné, sans qu'il soit besoin d'une
dénonciation.
Lorsque l'application de la Convention ou d'un accord est mise en cause, une nouvelle
négociation doit s'engager dans l'entreprise en cause :
- soit pour l'adaptation aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables ;
- soit pour l'élaboration de nouvelles dispositions.
La négociation doit avoir lieu quel que soit le niveau auquel les conventions et accords
collectifs nouvellement applicables ont été négociées (entreprise ou branche).
La négociation doit s'engager dans les trois mois qui suivent l'événement qui a mis en
cause l'application des conventions et accords collectifs antérieurement applicables dans
l'entreprise, en l'occurrence, dans les trois mois qui suivent le transfert des salariés.
Les conventions et accords collectifs dont l'application est mise en cause à la suite
d'une modification juridique de l'entreprise demeurent en vigueur pendant quinze mois (
trois mois de préavis plus 12 mois de survie provisoire) après l'événement qui les a
mis en cause.
Ce délai est écourté si, avant qu'il ne soit expiré, la négociation aboutit à la
conclusion d'une convention ou d'un accord collectif adaptant les conventions et accords
collectifs antérieurs à ceux nouvellement applicables ou élaborant de nouvelles
dispositions conventionnelles.
Lorsque la convention ou l'accord dénoncé, ou mis en cause, n'a pas été remplacé par
une nouvelle convention ou un nouvel accord dans ces délais, les salariés des
entreprises concernées conservent les avantages individuels qu'ils ont acquis, en
application de la convention ou de l'accord, à l'expiration de ces délais.
Il convient d'apprécier la déclinaison de ces différents principes à la nouvelle
structure.
Le nouvel employeur ou son représentant est le partenaire patronal à la négociation.
En revanche la détermination de la partie salariale est la plus délicate.
La partie salariale est, dans le cadre du droit commun de la négociation collective,
constituée par les syndicats représentatifs dans l'entreprise d'accueil ou nouvellement
créée.
S'agissant d'une entreprise dont l'effectif serait inférieur à onze salariés en
équivalent temps complet, il y aurait carence de représentation syndicale.
Dès lors, la négociation collective de droit commun ne peut avoir lieu, seuls les
délégués syndicaux ayant la qualité pour négocier et signer une convention ou un
accord collectif d'entreprise. Ainsi, aucune convention ou accord d'adaptation ne pourra
être négocié.
ð Cela signifie que la convention collective de branche à laquelle est assujettie la
nouvelle entreprise sera applicable sans adaptation au plus tard à l'issue du délai de
15 mois sus-évoqués.
ð En revanche, en application de la Loi du 19 janvier 2000 dite Loi AUBRY II, une
négociation relative à l'accord collectif d'entreprise de réduction du temps de travail
doit être engagée. Par dérogation au droit commun, ladite Loi permet la négociation
avec d'autres partenaires que les délégués syndicaux.
Il convient de contacter toutes les centrales syndicales locales en leur demandant de bien
vouloir procéder à la désignation d'un salarié mandaté pour négocier l'adaptation de
l'accord collectif de réduction du temps de travail de la Société mère à la nouvelle
structure.
Dans l'hypothèse d'une ou plusieurs désignations de mandatés, la négociation
collective doit être engagée avec ceux-ci suivant les mêmes modalités que pour la
négociation de l'accord 35 heures de la Société mère, si cela est le souhait des
partenaires à la négociation.
Dans l'hypothèse inverse, à défaut d'accord collectif de branche étendu et d'accès
direct aux entreprises, le Chef d'entreprise peut mettre en œuvre le passage aux 35
heures sur décision unilatérale.
L'allègement AUBRY II pourra continuer temporairement à s'appliquer à l'identique sur
la nouvelle structure pour les salariés de la Société mère qui seront transférés.
Ceci, pendant le délai maximum de 15 mois sus-visé. En tout état de cause,
préalablement au transfert effectif des salariés dans la nouvelle structure, une
déclaration (suivant le formulaire type utilisé par la Société mère) devra être
effectuée auprès de l'URSSAF, accompagnée à mon sens d'une lettre explicative afin de
continuer à bénéficier de l'allègement.
SORT DE L'ACCORD DE PARTICIPATION (SOCIETE MERE) NEGOCIATION ACCORD DE
PARTICIPATION DE LA SOCIETE FILIALE
Aux termes du Code du Travail, dans le cas où une modification survenue dans la situation
juridique de l'employeur par fusion, cession ou scission, rend impossible l'application
d'un accord de participation, ledit accord cesse de produire effet entre le nouvel
employeur et le personnel de l'entreprise.
Lorsque le nouvel employeur n'est pas couvert par un accord de participation,
l'administration a précisé que l'impossibilité d'appliquer l'accord dont relevait
l'employeur d'origine doit résulter de modifications dans la structure juridique,
technique ou financière de l'entreprise telles qu'elles rendraient inopérantes les
dispositions de cet accord.
Si tel n'est pas le cas, l'accord continue de produire tous ses effets.
Si, au contraire, la poursuite de cet accord est impossible, il cesse de produire ses
effets entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. Dans cette hypothèse,
le Code de Travail impose au nouvel employeur d'engager une négociation en vue de la
conclusion éventuelle d'un nouvel accord. Cette négociation doit être engagée dans un
délai de six mois à compter de la clôture de l'exercice au cours duquel est intervenu
la modification. Elle doit avoir lieu selon l'un des modes de négociation autorisés pour
la conclusion d'un accord de participation. Il est à noter que le Code du Travail
n'institue qu'une obligation de négocier et non une obligation de résultat. Toutefois,
si l'entreprise issue de l'opération d'apport partiel d'actif atteint l'effectif de 50
salariés, elle doit parvenir à un accord sous peine de devoir appliquer le régime
légal subsidiaire décrit.
DROITS DES SALARIES TRANSFERES
Dans tous les cas, que l'accord applicable chez l'ancien employeur continue ou non de
produire ses effets, l'administration estime que les droits à participation des salariés
transférés restent bloqués puisque le transfert d'activité n'entraîne pas rupture des
contrats de travail. Selon l'administration, les fonds bloqués continuent, jusqu'au terme
de la période d'indisponibilité, d'être gérés selon les stipulations de l'ancien
accord, le nouvel employeur étant garant de cette gestion.
Maître Françoise SIBAUD
Avocat au Barreau de Paris
1, avenue Foch
BP 270
75770 Paris Cedex 16 francoise.sibaud@wanadoo.fr
( :
01.53.64.24.24.. : :
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